根据该理论,我国各级人民法院在对个案裁判所适用的法律进行解释时,当将宪法原则和精神纳入考量范围,在多数可能的解释中,应始终优先选用最能符合宪法原则者。

[8] 《立法法》(2015年)第73条第1款(一)规定,为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项。比如,《道路交通安全法实施条例》(2004年)第72条规定,在道路上驾驶自行车,必须年满12周岁。

中石油原总经理廖永远受贿案被提起公诉

[18] 法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的,行政法规、地方性法规不得作出扩大规定,法律中未设定行政强制措施的,行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。[54] 上述第一、第五属于放松规制,结果有利于公众,且由地方财政支付,不会对法秩序造成多大破坏。其正当性在于,这些领域是趋向授益性、辅助性、促进性的,很大程度取决于地方财政状况,比如,义务教育年限是否由九年提高到十二年,应当允许地方有更大的决定权。[44] 参见,孙波:《我国中央与地方立法分权研究》,吉林大学2008年博士学位论文,第161页。即便是《立法法》(2015年)第73条规定的城市管理与建设、环境保护、历史文化保护等事项,地方也无法抵制中央立法的介入。

学者们也倾注了很大精力去思考如何在中央与地方之间划分立法权,怎样界定地方性事务,以及地方是否有专属立法权等问题。[49] 比如,北京市交通委、北京市公安交管局、北京市经济信息委等部门,制定发布了《北京市关于加快推进自动驾驶车辆道路测试有关工作的指导意见(试行)》和《北京市自动驾驶车辆道路测试管理实施细则(试行)》两个指导性文件,规范推动自动驾驶汽车的实际道路测试,以鼓励、支持、规范自动驾驶汽车相关研发,加快商业化落地进程。经历波澜起伏的发展历程,保护规范理论现在的意涵与初创时已大异其趣。

[3]  Vgl.Erichsen/Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, Berlin: Springer.7.Aufl., 1986, S.151ff. [4] Christoph Sening, Naturschutzrecht noch Anfang der achtziger Jahre Sening, Abschied von der Schutznormtheorie im Naturschutzrecht, Natur und Recht, No.2 (1980) , S.102.ff. [5]  Hartmut Bauer, Altes und Neues zur Schutznormtheorie, Archiv des oeffentlichen Rechts, 113 (1988) , S.588. [6]  将权利理解为益或利益的代表人物是耶林。[106] Vgl.Jost Pietzcker, Das Verwaltungsrechtsverhaeltnis-Archimedischer Punkt oder Muenchhausens Zopf?, Die Verwaltung, Vol.30 (1997) .S.282.ff. [107] 参见邓巧年与兴化市国土资源局行政登记一审行政裁定书, (2017) 苏1202行初165号;大连市企业信用担保有限公司与庄河市国土资源局房屋抵押登记一审行政裁定书, (2017) 辽0283行初73号;陈钟山与诸暨市住房和城乡建设局、诸暨市好易德商贸有限公司二审行政裁定书, (2017) 浙06行终374号。与私法权利一样,主观公权利在建构过程中同样面临三个问题:第一,客观法与主观权利之间的关系。(二)保护规范理论在我国行政审判中的适用问题 在刘广明案后,诸多行政判决在论及原告资格问题时,都会援引主观公权利和保护规范理论作为说理,[107]法院似乎已经迅速接受以主观公权利来替代利害关系作为原告资格判定的全新基准。

而另一些规范的目的明显就是为了保护个人利益,例如保护公民财产和人身自由的基本权利规范。保护规范理论自提出开始历经方法的变迁、规则的调整和重心的转移,并逐渐形成架构完整的理论谱系。

中石油原总经理廖永远受贿案被提起公诉

在2017年刘广明诉张家港市人民政府行政复议案中,法院首次以较长篇幅阐释保护规范理论,并将其作为判断利害关系的重要参考。但在具体的解释基准和解释方法上,新旧保护规范理论却呈现出如下差异: 第一,在新保护规范的框架下,法规范的保护目的并非绝对地,或首要地、排他地、一次性地从规范制定者的主观意图中探求,而是从整体的规范构造以及制度性的框架条件下获得,换言之,规范解释的重点转移至规范适用时确定的现实和事实作用。且上述问题并非孤立地存在,而是相互交织地对主观公权利产生影响,这种相互作用的复杂性最终使主观公权利成为无法理出头绪的问题集合。因为学者倾向于将意志力便宜地理解为可诉性,主观公权利遂与诉讼法上的诉讼可能紧密相连,行政法院的产生又在更大程度上强化了这种倾向,主观公权利理论也因此一直为诉讼法思想[37]所主宰。

[14] Otto Buehler, Die Subjektive oeffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtssprechung, Berlin: Springer, 1914, S.36. [15] Hartmut Bauer, Geschichtliche Grundlagen der Lehre vom subjektiven oeffentlichen Recht, Berlin: Duncker Humblot, 1986, S.83. [16] 根据当今的国家认识, 我们将‘臣民替换为‘公民或是‘市民, 由此使其符合新的国家理论。[63] 其法律依据来源于《基本法》第2条第1款第1句。[48]尽管存在重大争议,上述观念仍旧被坚持下来,并成为德国独特的公法权利理论的基本思考框架。[62]但如果撇开所谓基本权利规范和一般法规范的优位之争,只是从解释客观法规范的利益指向时,应否纳入基本权利及其所保护的各种价值秩序,例如人性尊严、人格的自由发展、法治国家、权力分立、比例原则、平等原则、信赖保护等而言,阿斯曼与其他现代保护规范理论的倡导者本质上并无差别。

布勒在以下维度上延续和发展了(在某种程度上也改写了)耶利内克的公权利学说。[47]此外,切断国家的客观义务与公民主观公权利之间的对应关联,即针对行政的法律实施请求权(Gesetzesvollziehungsanspruch)并不会被确认为公民一般性的主观公权利,也被认为会造成巨大的公法亏空。

中石油原总经理廖永远受贿案被提起公诉

[89]正因如此,几乎没有任何一个概念如主观公权利一样受到政治、经济和社会关系的影响和塑造,[90]也没有任何一个概念如主观公权利一样代表着代际深度和社会政治进程。戴某1与长沙市国土资源局岳麓区分局二审行政裁定书, (2017) 湘01行终466号。

即使存在程序权利和程序规定,法院也不再简单导出上述结论。德国既往的司法实践已表明,所涉及的法律规范是否赋予相对人主观公权利,往往沦为最后审级的法院的决定事项。这种整体定位的模糊不清和规则设计的摇摆不定,使行政诉讼在很多环节都呈现失衡之势,而各种制度杂糅也在很大程度上引发规范的矛盾冲突和效力相抵。[87]主观公权利的多样繁杂也与其所处理的对象有关。只有当个人意志对利益的存在和范围的决定性被承认时, 利益才转化为主观权利。Vgl.Friedrich Giese, Grundrechte, Tuebingen: Mohr, 1905, S.62 ff. [22]  Vgl.Wilhelm Henke, Das subjective oeffentliche Recht, Tuebingen: Mohr, 1968.S.23. [23] 早在耶利内克那里, 主观公权利与司法救济之间的关联就已经能够初步窥见, 耶利内克同样认为, 没有办法通过司法方式获得实现的请求权只是一种反射利益。

由此,私法中的利益理论同样被嵌入主观公权利的概念要素之中。主观公权利概念的提出,绝非只是私法上主观权利理论在公法的延伸,或私法观察方法在公法的投射,而是对公民具有相对于国家的权利主体地位的承认,是对此前主流的、认为公法只是客观法秩序的公权否定说[10]观念的彻底挑战。

从解释方法的统一性而言,旧保护规范理论对法律规范实质的探求特别倚重于立法者意图,这也使历史解释方法在旧保护规范理论中居于首要位置,但对立法者意图的探求,却使法律解释的结果常常沦为一种主观臆测。修法者期望通过上述修改来统一原告和第三人的认定标准,并借此修改释放出原告总体上还是应当放宽把握的讯息。

在布勒关于主观公权利的经典定义中,包含了确认主观公权利的三项前提,即主观公权利的产生依赖于:第一,强制性的法律规范。[59]尽管阿斯曼并不否定从基本权保障中能够推导出主观权利,但他却认为,一般法在推导主观公权利时具有优位性。

但联邦宪法法院在接下来的判决中却背离了上述方向,认为这一解释规则不适用于建筑法中有第三人参与的情形,[75]宪法推定的作用因此被大大相对化,并最终被放弃。这一规定被认为对公民的基本权利提供了无漏洞的司法保护, 也意味着不再存在不受司法监督的国家行为。在耶利内克看来, 耶林的功绩在于揭示了纯粹意识理论的缺陷。结语 原告资格的判定在行政诉讼中争议颇多,但也意义重大。

保护规范理论中所内含的矛盾由此凸显:保护规范具有适用的不确定性,但也正是这种不确定性造就了其弹性和可变性,保护规范理论在结果上的可变性使主观公权利被成功塑造为开放的、不受时间限制的法律创设,但这种开放性的代价也同样高昂。保护规范基准的提出,使主观公权利不再是从耶利内克所言的身份或是保护地位而得出,而是直接从公法的一般法规范中得出。

[96] 参见注 (48) , 第121页。[39] 再次,因强制性规范和法律权能基准的权重渐失,对主观公权利的探求就被凝结于一个问题:个案中所援引的法规范是否并不只保护公共利益,而是也保护个人利益,保护规范因此成为判定主观公权利的核心基准。

[61]从这个意义上说,在其他作者看来作为主观公权利基础的基本权利,在阿斯曼这里却在很大程度上受到抑制。而引导法院在个案判断中,借由法律解释的技术和方法来功能性地划定权利和法律上的利益的边界,同样会驱使此前一向论证简略、说理匮乏的法院,通过不断的解释实践逐步累积,并最终型塑完成我国原告资格的裁判标准。

另一方面它又能借由解释规则的开放性,为法院回应新兴的权利保护需求提供空间。即以行政机关作出行政行为时所依据的行政实体法和所适用的行政实体法律规范体系,是否要求行政机关考虑、尊重和保护原告诉请保护的权利或法律上的利益,作为判断是否存在公法上利害关系的重要标准。[5] 在布勒之前,德国公法大师耶利内克在其1892年出版的《主观公法权利体系》一书中,已完成了对主观公权利的系统建构。而客观法和主观权利的分离也终使个体重新获得独立于国家的主体地位。

肖林萍、武汉市国土资源和规划局资源行政管理:土地行政管理 (土地) 二审行政判决书, (2017) 鄂01行终538号。[2] 参见季萍与南通市国土资源局行政登记二审行政裁定书,(2017)苏06行终475号。

[30]即使在魏玛时代,宪法的整体构造已经发生了根本变革,由此带来国家法领域的方向与方法之争[31],但对主观公权利,尤其是行政法领域的主观公权利概念却未产生实质性波及。[66] 参见注 (65) , 第775页。

[49]在这两类利益指向明显的规范之间,总会存在一个无法辨识清楚的、充满质疑的灰色地带,布勒建议,如果这项规范事实上对个人利益提供了保护,或者至少无法预见其他的可能,则可确认其本身即具有这样的目的,而这项客观规范也因此能够成为主观公权利的适宜基础。[54]它与旧保护规范理论的一致性在于,它们都将客观法作为主观权利的前提,且都要求该项客观规则不仅要保护公共利益,同样需保护个体利益。